2. 형사처벌을 할 경우 차별의 개념이 추상적이기 때문에 판례에 따라 유무죄가 크게 갈릴 수 있다.
3. 이미 한국 등 일부 국가에서 시행되는 모욕죄, 명예훼손죄 같은 법률 역시 제정 당시는 긍정적이었으나 공권력 낭비, 고소고발 남용 및 악용 등 심각한 부작용을 가져왔다.
본인은 방어적 민주주의 조항(내란이나 외환을 통해 헌정질서를 파괴하려는 집회,결사,표현을 규제)을 제외하고
"단순히 파시스트 표식기호에 대한 형사처벌" 역시 반대하는 사람이다.
이미 시간이 흐르고 세대가 바뀌면서 성소수자에 대해 수용적인 태도를 가진 사람들이 더더욱 늘어나고 있다.
그러나 미국 같은 경우는 표현의 자유를 강력하게 보호하려는 국가이기 때문에 단순발언이나 표현 같은 경우엔 처벌하지 않으며 대법원에서 거듭 "증오한다는 생각"을 표현할 자유도 보호해야한다는 논지의 판결을 내리고 있다.
다만 혐오표현만으로 형사상의 제재를 받는 일이 드물다 뿐이지,
소송의 천국인 미국답게 각종 민사상 손배소를 얻어맞거나 조직 또는 기관 내부의 규율을 근거로 제재를 당하는 경우는 상당히 많으며,
뉴욕을 비롯한 일부 주에서는 사회적 소수자에 대한 혐오 표현이 도를 넘어 범죄로 이어질 경우 이러한 증오범죄를 가중처벌하는 특별법을 시행하기도 하는등 미국 사회가 표현의 자유를 근거로 차별, 혐오에 대해 일반적으로 눈감아준다 생각하면 오산이다.
그러므로 차별금지법을 적용하더라도 민사적인 손배소를 통해 실제로 정신, 신경과적으로 피해를 입은 부분에 대해서만 피해보상과 배상을 받는 것으로 처리를 해야지 형사처벌과 형사적 조치를 하는 것은 절대로 있어서는 안될 일이다.
또한 판례에 따라서 어디까지를 혐오로 봐야하는 가도 많이 갈리게 되어 명확성의 원칙이 애매해진다.
물론 판사의 재량에 따라서 충분히 허용하면 된다고 볼 수도 있지만 이 경우에는 판사의 사상에 따라 판사가 마구잡이로 판례를 형성해버릴 수도 있다.
유럽에서도 혐오발언에 대한 명확한 정의가 없기 때문에 판례를 통해 처벌하는게 대부분이다.
다른 법과 달리 명예에 관련된 법은 명확의 정도가 다르다.
법이 추상적이긴 하지만 폭력과 살인과 같은 형사법은 누가 봐도 명확한 경우에 속한다.
또한 피해가 3자에 의해 명확히 확인된다는 점을 가진다. 하지만 욕이나 발언의 경우는 시대를 따르기도 하며 순간순간의 차이가 있고 당사자와 3자가 느끼는 편차가 엄연히 다르다.
이는 최대한 명확하게 표시해야 한다는 법의 기초(명확성의 원칙)에 부합하지 않는다.
명예훼손이나 모욕죄 관련 판례에 단순한 발언만으로도 벌금형에 처해진 경우도 존재하고 단순해보이는 말도 고소가 되는 경우가 많다.
로널드 드워킨은 평등한 존중과 배려를 모든 권리와 표현의 자유를 도출하는 기본 원리로 보며 이를 제한하는 것은 평등한 존중과 배려의 원리를 훼손하게 되는 것이며 국가는 정치적 도덕성을 상실한다고 주장하였다.
또한 그는 적극적 우대조치에는 문제가 없으나 개인의 자유를 제한하는 법안은 문제가 있다고 주장한다. 법안을 반대하는 사람들에게 침묵을 강요하는 것은 민주주의의 질서에 어긋나며, 정부가 자신의 의지대로 설정한 도덕원칙으로 시민들을 억압하는 것은 다수의 의지를 소수의 시민들에게 강제로 작용하는 것이기 때문이다.
또한 사실제기성 증오발언의 경우는 처벌을 어떻게 할 것인가라는 의문을 남긴다. 예를 들어 황인종은 백인들에 비해 평균적으로 키가 작다는 발언을 한다면, (키가 작다는 것이 더러 누군가를 놀리는 데에도 쓰이기 때문에) 사실제기임에도 증오발언이라고 해석될 여지가 있다.
또한 개그에서도 문제가 발생하는데 개그는 일종의 언어유희며 상대에 대한 비꼼을 내포하고 있다. 특히나 개그에는 각 사회에 대한 편견이나 인종 편견을 개그 소재로 삼는다. 예를 들어 미국의 유명한 스탠드업 코미디를 하는 데이브 샤펠의 경우 개그 할 때 마다 자신이 흑인이라는 점을 사용하여 흑인들의 편견이나 백인들에 대한 편견을 주 대상으로 삼고 있다.
이러한 개그의 특성상 조금의 증오발언적 내용이 담길 수 있는데 이러한 개그는 처벌의 대상인가 아닌가라는 논란이 많다.
또한 욕할 만한 상황에 대해서는 어떻게 할 것이냐는 비판이 있다. 인간의 욕에는 단순한 분노만이 아니라 상황에 대한 풍자 해학을 담아 저항의 매개체로 사용되는 경우도 있다.
그렇기에 정말 욕을 할 만한 상황이 있음에도 무조건적으로 제한하는 것은 옳지 못하다는 비판이 제기된다.
그래서 증오발언은 개인의 도덕으로 끝내야 할 문제인데, 그런데 개인의 도덕적 문제를 자꾸 제도로만 해결하려하고 자유를 제한하는 제도만능주의 아니냐는 비판이 제기된다.
증오발언 자체는 확실히 문제가 맞으나 단순히 발언만으로 형사처벌을 가하는 것은 표현의 자유나 양심의 자유에 어긋날 가능성이 있다.
전체 인류 가운데 단 한 사람이 다른 생각을 가지고 있다고 해서, 그 사람에게 침묵을 강요하는 일은 옳지 못하다. 이것은 어떤 한 사람이 자기와 생각이 다르다고 나머지 사람 전부에게 침묵을 강요하는 일만큼이나 용납될 수 없는 것이다. (중략) 만일 그 의견이 옳다면 그러한 행위는 잘못을 드러내고 진리를 찾을 기회를 박탈하는 것이다. 설령 잘못된 것이라 하더라도 그 의견을 억압하는 것은 틀린 의견과 옳은 의견을 대비시킴으로써 진리를 더 생생하고 명확하게 드러낼 수 있는 대단히 소중한 기회를 놓치는 결과를 낳는다. -존 스튜어트 밀, <자유론> 中
더 나아가 저런 반사회적 주장의 표출조차 봉쇄하면, 일반인들은 그게 왜 나쁜지 알지 못하게 된다.
이는 재갈을 물린 자들에게 표현만으로 재갈을 물릴 권리가 주어졌다는 의미이며 종국엔 그들의 입맛에 따라 재갈을 물어야 할 사람들의 범위와 정도도 달라질 수 있다는 의미이기 때문이다.
사회에서 잠재적 범죄자를 파악해 제재를 가하는 영화 마이너리티 리포트 같은 세계가 되길 원치 않는 것이다.
민주주의적 사고나 천안문 사태에 강력한 검열을 가하며 이를 표현하는 것만으로도 위험에 처할 수 있는 중국이나 북한은 극단적이긴 해도 거대한 규모로 현존하는 사례이다.
