민주노동당 소속 국회의원의 보좌관, 비서인 피고인들이 국회의사당 내 본회의장 앞 홀에서 함께 농성하던 민주당 관계자들이 해산한 후에도 방송법 개정안, 한미자유무역협정 비준동의안 등 쟁점법안 저지를 주장하며 계속 연좌농성을 하던 중, 국회 경위과장 등으로부터 3회에 걸친 퇴거요구를 받고도 공동하여 이에 불응하였고, 검사가 위 농성자들 중 민주당 소속 보좌관 및 당직자들을 제외하고 피고인들만을 기소함으로써 이른바 ‘선별적(차별적) 공소제기’가 문제된 사안에서, 우리 형사소송법이 기소편의주의를 채택하여 검사에게 광범위한 소추재량권을 부여하고 있는 점(제247조), 자신의 행위가 범죄구성요건에 해당된다는 이유로 공소가 제기된 사람은 단순히 기소되지 아니한 다른 사람이 있다는 사유만으로는 평등권 침해를 주장할 수 없는 점, 수사의 착수 경위에 비추어 수사대상을 자의적으로 선정한 것으로는 보기 어려운 점, 민주당 측은 국회의장의 쟁점법안 직권상정 유보 입장 표명 이후 농성을 해제하고 자진 퇴거한 반면, 민주노동당 측은 그 후에도 농성을 계속하던 중 퇴거요구에 불응하다 강제퇴거 조치를 당하여 기소 여부의 판단 요소인 죄질 및 정상 등이 상이할 수 있는 점, 민주당 측의 농성기간이 더 길고 참가인원이 더 많다는 사정만으로 민주노동당 측의 법익침해 정도가 더 가볍다고 단정하기 어려운 점, 경찰이 현행범인으로 체포·인도된 피고인들(12명) 포함 19명을 대상으로 조사한 후 검찰에 송치하였고, 검사는 수사 후 그 혐의 유무 및 전과 관계, 국회사무총장의 처벌불원의사 등 정상을 참작하여 위 19명에 대하여 불기소처분(혐의 없음 또는 기소유예)을 하거나 약식 기소한 점, 특히 피고인들과 함께 체포된 민주당 국회의원 보좌관에 대하여는 정식 입건 후 수사한 결과 무혐의 불기소처분이 내려진 점 등을 종합할 때, 검사의 위 공소제기가 소추재량권을 현저히 일탈한 자의적인 공소권 행사로서 미필적이나마 차별취급의 의도가 개재되어 있다고 볼 수 없다.

- 2009노2142 -

검사에게는 광범위한 소추재량권이 인정되며, 불법의 평등을 주장할수는 없는 것이므로 검사의 차별적 공소제기를 공소권 남용으로 취급하여 공소기각 판결을 할 수 없다.