이번 충돌은 적법하게 신고 수리된 집회에 대해 대구시가 별도의 도로점용허가를 받지 않았다고 행정대행집 절차에 나서면서 비롯되었다. 도로법 제61조는 ‘공작물 등을 설치하거나 그 밖의 사유로 도로를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 한다’라고 규정하고 있고, 같은 법 제74조는 ‘반복적, 상습적으로 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용하는 경우’, ‘도로의 통행 및 안전을 확보하기 위하여 신속하게 필요한 조치를 실시할 필요가 있는 경우’ 등에 있어 ‘계고’ 등 행정대집행법에 따른 일부 절차를 거치지 않고 행정대집행 할 수 있음을 규정하고 있다. 대구시는 이러한 도로법 규정을 근거로 행정대집행에 나선 것으로 자신들의 행위가 정당하다고 주장한다.

그러나, 집회의 자유는 헌법에서 보장하고 있는 권리로 집회는 당연히 일정 장소의 점용과 공중의 일반사용에 불편을 끼치는 것을 전제로 하므로 집회가 ‘집회 및 시위에 관한 법률(집시법)’에 따라 적법하게 신고 수리되었다면 별도로 ‘도로법’상 도로점용허가를 받을 필요는 없다고 봐야 한다. 거의 매일 수많은 집회가 열리지만 그때마다 도로점용허가를 별도로 받지 않는 이유다. 또한, 집회를 하는데 필요한 시설물, 물건 등은 집시법상 집회용품에 해당하고, 집회 후 철거 및 회수가 예정되어 있으므로 이를 도로법상 도로점용허가를 요하는 공작물 등으로 볼 수도 없다. 무엇보다도 집시법에 따른 신고 외에 별도로 도로법에 따른 도로점용허가를 받아야 한다면 이는 실질적으로 집회를 허가제로 운영하는 것으로 집회의 자유와 집회 허가제를 금지하고 있는 헌법 규정에 반하는 것이다. 대법원도 “헌법이 집회 허가제를 금지하고 집시법이 집회 신고 시 따로 도로점용 허가를 받을 것을 규정하고 있지 않은 점을 고려하면 참가자들이 점용할 것으로 예정된 장소에서 집회 자유를 실현하기 위해 필요한 물건으로 인정될 경우 규제는 제한적으로 이뤄져야 한다”고 판단한 바 있다. 이러한 점을 볼 때 대구시의 주장은 설득력이 없어 보인다.

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